建设工程转包和分包的区别

　　实际承包人能否结算和收取工程款？实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　1、转包及违法分包的建设工程施工合同是否有效？

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《建设工程专项司法解释》)第四条明确规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，转包及违法分包的建设工程施工合同是无效的

　　2、合同无效，实际施工人能否结算和收取工程款？

　　通常认为，实际承包人按理也就无法依据施工合同主张结算和收取工程款，但实际上建筑业由于种种原因，常常会出现转包及非法分包的情况，为保护第一线实际施工人——农民工的利益，《建设工程专项司法解释》第二条就规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　3、实际施工人应向谁主张结算和收取工程款？

　　《建设工程专项司法解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　据此规定，实际施工人可向转包人、违法分包人以及发包人主张收取工程款。但需要特别说明的是，该条规定实际上是在一定程度上突破了合同相对性原则，为了不进一步破坏合同相对性，该法条便规定了发包人只在欠付工程价款范围内承担责任，即发包人向实际施工人支付的数额不应当超过发包人欠承包人工程款数额，实际施工人提出的超出部分，发包人无须承担责任。

　　为什么要禁止转包和违法分包？

　　转包与合法分包区别的本质就在于承包方是否完全脱离了履行合同约定的义务，是否还对发包方负责。

　　现实生活中，转包及违法分包行为具有很大的危害性。一些单位将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建设工程转包或非法分包后落入不具备相应资质条件的包工队手中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故；再者，承包人擅自将其承包的工程项目转包或违法分包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。

　　在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包或违法分包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，这些都是法律所不允许的。